Seröz Karsinom Tanısı Olaparib (Lynparza) İlaç Kazandığımız Davanın Kararı !!
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C. İSTANBUL . İŞ MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2023/
KARAR NO : 2024/
HAKİM :
KATİP :
DAVACI :
VEKİLİ : Av. TÜRKER FATİH ÇİÇEK
DAVALI : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU
VEKİLİ :
DAVA : İş (Kurum İşleminin İptali İstemli)
DAVA TARİHİ : 24/05/2023
KARAR TARİHİ : 02/07/2024
KARAR YAZIM TARİHİ : 12/07/2024
Mahkememizde görülmekte bulunan İş (Kurum İşleminin İptali İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili yüksek dereceli seröz karsinom tanısı konulduğunu, Ayrıca hastanın yapılan genetik analizinde ''germline BRCAI mutasyonu'' saptandığını, Hastanın mevcut haliyle klasik tedavi seçenekleriyle ömür beklentisi çok kısa olduğunu, Bu nedenle müvekkiline son çare olarak 12.05.2023 tarihinde Olaparib (Lynparza) tedavisi uygulanması planlandığını, Ancak Müvekkilinin mevcut maddi durumu ile tedaviyi karşılaması imkansız olduğunu, Hastaya tedavi onkoloğun reçetelemesiyle 300 mg temin edilerek her gün bir tablet şeklinde verileceğini, müvekkilinin kendi ekonomik durumu ilacı karşılamak için yetersiz olduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu ilaçlar için SUT kuralları nedeniyle ödeme yapmadığını, Müvekkilinin tedavisi için alternatif bir ilacın olmaması ve hayatını sürdürebilmesi için elzem olan ilacın geri ödemesinin SGK tarafından Anayasa ve AİHM kararları gözetilmeden reddedilmesi ''paran yoksa öl'' anlamına geldiğini, İlacın, müvekkilinin hayatını sürdürebilmesi için elzem olması ve tıbben uygunluğu ilaca ilgili endikasyon bakımından Sağlık Bakanlığı'nın verdiği ruhsat ve Türkiye İlaç ve TıbbiCihaz Kurumu'nun (TİTCK) verdiği Endikasyon Dışı Kullanım İzni ile ispat edilmiş olması durumları gözönünde bulundurularak SGK'nın ilacın geri ödemesinin yapılmasının reddine dair kararının tedbiren durdurulmasını ve ilaç bedellerinin dava sonuna kadar SGK tarafından karşılanmasını talep ettiklerini belirtmiş, Müvekkilinin yaşamını sürdürebilmesi için son umut olan, kullanılmaması durumunda hastanın ölümünün kaçınılmaz olduğu ve tıbben uygunluğunun ilaca ilgili endikasyon bakımından Sağlık Bakanlığı'nın verdiği ruhsat ile ispat edilmiş olması durumları gözönünde bulundurularak SGK'nın ilacın geri ödemesinin yapılmasının reddine dair kararının tedbiren durdurulmasına ve tedavi sonuna kadar LYNPARZA (Olaparib) ticari isimli ilacın ilaç bedellerinin tamamının davalı sosyal güvenlik kurumu başkanlığı tarafından herhangi bir kesinti yapılmaksızın karşılanmasına, ''LYNPARZA'' ticari isimli ilacın geri ödemesinin yapılmasına ve Sosyal Güvenlik Kurumu'nun tarihli sayılı, taleplerin reddine dair kararının iptaline dair karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı kurum vekili cevap dilekçesinden özetle; Müvekkili kurumun kamu kurumu olduğunu mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı yada tamamen imkansız hale geleceği koşulları müvekkili kurum için gerçekleşmediğini, davacının davasını kazanması halinde alacağının tahsil edilmemesi gibi bir durum söz konusu olmadığını, ilaçların ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartlar Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından belirlendiğini, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun ruhsat verdiği ilaçların kullanım alanları ve uygulama alanları ve uygulama şeklini de belirleyerek piyasa satış fiyatlarını yayınlandığını, Sağlık Uygulama Tebliği'nde belirlenen sağlık hizmetlerinin bedelleri müvekkili kurumca karşılandığını, Sağlık Uygulama Tebliğinin " Bedeli ödenecek ilaçlar ( EK-4/A)" başlıklı 4.1.9 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen "Kurumca bedeli ödenecek olan ilaçlar müvekkili kurumun resmi internet sitesinde yayımlanan "Bedeli Ödenecek İlaçlar Listesi" nde belirtildiğini, Lynparza isimli ilacın Sağlık Uygulama Tebliği'nde yer almadığından ilaç bedelinin müvekkili kurum tarafından karşılanmadığını, ilaç bedelinin ödenmesi ancak ilacın anılan ödeme listelerinde bulunması koşulunda ve uygun belgelerin ibrazı ile birlikte yapılabildiğini, müvekkili kurumun Sayıştay denetimine tabi olduğunu, Sağlık Uygulama Tebliği haricinde işlem yapılması halinde işlemi yapan personelin mali sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkili kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğinden davanın kabulü halinde aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemesini arz ve talep etmiştir.
Dosya konusunda uzman bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Bilirkişi heyetinin 26/03/2024 tarihli raporundan özetle; Hastanın dosyası incelendiğinde, ocak 2022 tarihinde seröz over karsinomu tanısı ile, neoadjuvan 3 kür karboplatin-paklitaksel kemoterapisine başlandığını, ardından opere olduğunu ve adjuvan 3 kür daha karboplatin-paklitaksel tedavisi aldığını, aralık 2022 tarihinde platin duyarlı relaps hastalığının geliştiğini, mart 2023 tarihinde PET görüntülemede tam yanıt gözlendiğini, Olaparib (Lynaparza ) etken maddeli ilacın 300mg/gün 12 saatte bir dozunda ve süresinde her gün kullanıldığını, bu tedavinin mevcut tedavi yönetmelerine göre daha etkin ve daha yararlı olduğunu, kullanılmasının hayati öneme haiz olduğunu, tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesinde katkıda bulunulacağı şeklinde görüş ve kanaat bildirmişlerdir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, temel olarak davacının tedavisinde kullanılan ilacın bedelinin karşılanması istemine ilişkindir. Bu isteme ilişkin, uluslararası bir kısım düzenlemeler, ulusal mevzuat ilkeleri, emsal nitelikteki yaklaşımlar ile somut olayın niteliğinin değerlendirilmesi ile uyuşmazlığın çözümüne ulaşılacaktır.
Finansmanı Sağlanacak Sağlık Hizmetlerine İlişkin Hükümler :
İlk olarak Anayasa düzenlemeleri olmak üzere mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, sosyal güvenlik hakkının iç hukukumuzda teminat altına alındığı anlaşılmaktadır. Bunun yanında uluslararası hukukta bir çok metin de sosyal güvenlik hakkını teminat altına alan düzenlemeler getirmiş, söz konusu uluslararası hukuk düzenlemeleri devletimizce bu andlaşmalar onaylanmak suretiyle etkinlikleri arttırılarak iç hukukumuza taşınmış ve uyulması zorunlu hükümler haline getirilmişlerdir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesine göre “Herkesin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur”. Yaşama hakkı, insan yaşamını korur. Yaşama hakkının koruma alanının sınırlarını devletin yükümlülükleri çizer. Sözleşme’nin 2. maddesi devlete üç tür yükümlülük yükleyecek şekilde yorumlanmıştır. Birincisi, devletin bireyi ‘öldürmeme yükümlülüğü’; ikincisi ‘yaşamı koruma yükümlülüğü’; üçüncüsü, ‘ölümü soruşturma yükümlülüğü’dür.
Türkiye’nin Sözleşmenin 2. maddesinin (b) fıkrasında öngörülen yetkiye dayanarak, sadece hastalık ödeneklerine ilişkin III'ncü, ihtiyarlık yardımlarına ilişkin V nci, iş kazalarıyla meslek hastalıkları halinde yapılacak yardımlara ilişkin VI ncı, maluliyet yardımlarına ilişkin IX uncu ve ölüm yardımlarına ilişkin X ncu bölümlerine ait mükellefiyetlerin kabulü, sağlık yardımlarına ilişkin II nci ve analık yardımlarına ilişkin VIII inci bölümlere ait mükellefiyetlerin ise sözleşmenin 3. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak 9. maddesinin (d) fıkrası ile 48. maddenin (c) fıkrasındaki geçici istisna hükümlerinden yararlanmak suretiyle kabulü onayladığı, 102 sayılı Sosyal Güvenlik (Asgari standartlar) Sözleşmesine göre her üyenin “koruyucu mahiyette veya tedavi şeklinde sağlık yardımları yapılmasını teminat altına alacağı(II. Bölüm Madde 7), yardım yapılacak halin, sebebi ne olursa olsun hastalık hali ile gebelik, doğum ve bunların doğurduğu neticeler olduğu (II. Bölüm Madde 8), hastalık halinde; hekim reçetesiyle lüzum gösterilen ilaçları temin edeceği (II. Bölüm Madde 10.a.III) ve yardımdan faydalananlar veya bunların aile reislerinin, hastalık halinde yapılacak sağlık yardımı masraflarına iştirak ettirilebileceği, ancak bu iştirake taallük eden esasların ilgiliye ağır bir yük teşkil etmeyecek şekilde tesbit edilmesi gerektiği belirtilmiş ve yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olacağı açıklanmıştır.
102 sayılı sözleşmede düzenlenen sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir temel haktır. Bu kapsamda hastalık halinde tedavisi temel hak olan yaşam hakkını da ilgilendirdiğine göre Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca, onaylanan sözleşme hükümlerine iç hukuk normu olarak üstünlük tanınması gerekir.
Avrupa konseyinin kabul ettiği ve Türkiye’nin de üye olduğu Avrupa Sosyal Şartı’nın 12. maddesine göre “Tüm çalışanlar ve bakmakla yükümlü oldukları kişiler, sosyal güvenlik hakkına sahiptir”. 13. maddesine göre ise “Yeterli kaynaklardan yoksun olan herkes, sosyal ve tıbbi yardım alma hakkına sahiptir”. Şart “sosyal yardım ve sosyal güvenlik” konularını iki farklı madde altında düzenlemiş ve farklı yükümlülükler getirmiştir. Komite, 12. ve 13. maddelere nezaret etme ve bunları yorumlama amacıyla yardımları sosyal güvenlik ve sosyal yardım olarak sınıflandırmak üzere ölçütler belirlemiştir. Ulusal hukukun bir yardıma ilişkin yaptığı sınırlandırma nihai olmak zorunda değildir. Genel rejimler ile mesleki rejimlerden oluşan sosyal güvenlik sistemi, 12. madde bağlamında belirli beklenmedik olaylar (hastalık, iş maluliyeti, analık, aile yükümlülükleri işsizlik, yaşlılık, ölüm, dul kalma, mesleki kazalar ve hastalıklar) ile ilişkili primli, primsiz ve bunların birleşiminden oluşan (karma) yardımları kapsamaktadır. Ancak beklenmedik olaydan kaynaklanabilecek ihtiyaç durumunu iyileştirmek amacını taşıyan yardımları kapsamaz. 13. madde bağlamındaki sosyal yardım ise ne belirli bir riski kapsayan bir sosyal güvenlik rejimine ilişkin herhangi bir üyelik şartı ne de mesleki faaliyet veya prim ödeme koşulu aranmaksızın tamamıyla bireysel ihtiyaç bazında verilen yardımları ilgilendirmektedir. Yardım ilgili kişinin yeterli kaynaklara sahip olmasını sağlayan herhangi bir sosyal güvenlik yardımının bulunmadığı durumlarda verilmektedir.( Çiçekli, Avrupa Sosyal Şartı-Temel Rehber, s.165–166., Erdoğan, G. Avrupa Sosyal Şartı Ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı. TBB Dergisi, Sayı 77, 2008. s: 147)
Diğer taraftan Dünya Sağlık Örgütü’nün 1985 yılında Nairobi de tanımladığı şekli ile Akılcı İlaç Kullanımı kavramına da yer vermek gerekir. “Kişilerin klinik bulgularına ve bireysel özelliklerine göre uygun ilacı, uygun süre ve dozda, en uygun maliyetle ve kolayca sağlayabilmeleri” akılcı ilaç kullanımı kapsamında değerlendirilmektedir. Akılcı ilaç kullanımı, öncelikle halkın sağlığını ve toplumun çıkarını gözetir.
Akılcı İlaç Kullanımı kapsamında öncelikle hastanın probleminin tanımlanması, kısaca hekim tarafından doğru teşhis konulması, sonrasında ise etkili tedavinin tanımlanması, ilaçlı tedavi uygulanacaksa uygun ilacın seçimi, dozunun ve uygulama süresinin belirlenmesi ve uygun reçete yazılması, sırası ile izlenmelidir.
Anayasa ise temel hak ve ödevleri teminat altına almış, 17. Maddesinde herkesin yaşama hakkına, 60. Maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğunu, devletin sosyal güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağını ve teşkilatı kuracağını hükme bağlamıştır. Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırlarının belirlendiği 65. Maddede ise, söz konusu görevlerin amaçlarına uygun önceliklerinin gözetilerek mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirileceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Anayasanın 56. Maddesi “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.” hükmünü amirdir.
Yukarıda bahse konu devletin sağlık hizmetlerini yerine getirme yükümlülüğü ile ilgili uluslararası ve anayasal düzenlemedeki görevlerin icrasına yönelik ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda bir takım yasal düzenlemeler getirilmiştir.
5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 62. ila 74. Maddeleri arasında, sosyal güvenlik kapsamında sağlık ve diğer hizmetlerinden kimlerin yararlanacağı, yararlanma süresi, kurumca finansman sağlanmayacak sağlık hizmetleri, sağlanacak hizmetlerin kapsamı, sağlık hizmetlerinden yararlanma şartları ve katılım payları, sağlık hizmetlerinden yararlanma usulleri, sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi, hizmetlerin sağlanması ve sağlık giderlerinin ödenmesi yöntemleri konularında ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.
“Sağlık hizmetleri ve diğer haklar ile bunlardan yararlanma” başlığı altındaki 5510 sayılı Kanun'un 62. Maddesinde: “Bu Kanun gereğince genelsağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülüktür.
Sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan genel sağlık sigortalısı ile bakmakla yükümlü olduğu kişiler yararlandırılır.
Bu Kanun kapsamındaki kişilere sağlanacak sağlık hizmetleri ve diğer haklar ile kişilerden alınan primlerin tutarı arasında ilişki kurulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
“Sağlanan Sağlık Hizmetleri ve Diğer Haklar” başlıklı II. Bölümde ise finansmanı sağlanacak ve sağlanamayacak sağlık hizmetlerinin kapsamı düzenlenmiştir.
5510 sayılı Kanun'un 63. maddesinde finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin dava konusu ile ilgili olarak; “Genel sağlık sigortalısının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlıklı kalmalarını; hastalanmaları halinde sağlıklarını kazanmalarını; iş kazası ile meslek hastalığı, hastalık ve analık sonucu tıbben gerekli görülen sağlık hizmetlerinin karşılanmasını, iş göremezlik hallerinin ortadan kaldırılmasını veya azaltılmasını temin etmek amacıyla Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetleri şunlardır:
b) Kişilerin hastalanmaları halinde ayakta veya yatarak; hekim tarafından yapılacak muayene, hekimin göreceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik muayeneler, laboratuvar tetkik ve tahlilleri ile diğer tanı yöntemleri, konulan teşhise dayalı olarak yapılacak tıbbi müdahale ve tedaviler, hasta takibi ve rehabilitasyon hizmetleri, organ, doku ve kök hücre nakline ve hücre tedavilerine yönelik sağlık hizmetleri, acil sağlık hizmetleri, ilgili kanunları gereğince sağlık meslek mensubu sayılanlarınhekimlerin kararı üzerine yapacakları tıbbi bakım ve tedaviler,
f) Yukarıdaki bentler gereğince sağlanacak sağlık hizmetleriyle ilgili teşhis ve tedavileri için gerekli olabilecek kan ve kan ürünleri, kemik iliği, aşı, ilaç, ortez, protez, tıbbi araç ve gereç, kişi kullanımına mahsus tıbbi cihaz, tıbbi sarf, iyileştirici nitelikteki tıbbi sarf malzemelerinin sağlanması, takılması, garanti süresi sonrası bakımı, onarılması ve yenilenmesi hizmetleri,
(Değişik fikra: 6/2/2014-6518/81 md.) Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhisli ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkilidir. Ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen örtez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsar. Kurum, bu amaçla komisyonlar kurabilir, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Komisyonların çalışma usul ve esasları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirlenir...
”, 5510 sayılı Kanun'un 64. maddesinde finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerine ilişkin |dava konusu ile ilgili olarak; “Kurumca finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetleri şunlardır:
d) (Ek: 17/1/2012-6270/7 md.) 63 üncü maddeye göre yöntem, tür, miktar ve kullanım sürelerinin belirlenmesi sonucunda Kurumca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin kapsamı dışında bırakılan sağlık hizmetleri. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usül ve esaslar Sağlık Bakanlığının uygun görüşü alınarak, Kurumca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”,
Kanunun uygulanmasının gösterilmesi amacıyla, 23.08.2008 Tarih 26976 Sayılı Resmi gazetede yayımlanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu Çalışma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik", 26.03.2016 Tarih 29665 Sayılı Resmi gazetede yayımlanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/protokollerinin Hazırlanması Ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik", 10.02.2016 Tarih 29620 Sayılı Resmi gazetede yayımlanan "Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Sağlık Sigortası Alternatif Geri Ödeme Yönetmeliği" aynı resmi gazete yer alan "İlaç Geri Ödeme Yönetmeliği", 01.08.2019 Tarih 30849 Sayılı Resmi gazetede yayımlanan "Türkiye İlaç Ve Tıbbi Cihaz Kurumu Bilimsel Danışma Komisyonlarının Teşkili Ve Görevleri Hakkında Yönetmelik" hükümleri kanuni mevzuatımızda yer almaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu Çalışma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğinin 3/1g Maddesinde "sağlık uygulama tebliği (SUT)" tanımlanmıştır. "Sağlık Uygulama Tebliği: Kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirlendiği kurumca yayımlanan ilgili yıl Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğini" ifade etmektedir.
Bu mevzuatın düzenlemelerinden anlaşılacağı üzere Sağlık Uygulama Tebliğ tedavinin finansmanının kapsamının belirlenmesi anlamında sınırları çizen temel dayanaktır. Uyuşmazlığın temelinde kurumca finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirlendiği tebliğde yer almayan hizmetin ne şekilde karşılanacağı hususu yatmaktadır.
Sut kapsamında yer almayan hizmetin hangi şartlarda karşılanacağına dair çıkarımı güncel içtihatlardan yapmak doğru bir yaklaşım olacaktır. Güncel değerlendirmeler açısından temel kriter; "ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının, dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının, ilacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının belirlenmesi" olarak şekillendirilmiştir. Bu halde somut olayda istemin mevzuatın yorumlanması ile ortaya çıkarılan temel çerçevede değerlendirilmesi gerekecektir. Bu değerlendirme dosya kapsamı ile temin edilen deliller doğrultusunda karar içeriğinde yapılacaktır.
Finansmanı Sağlanacak Sağlık Hizmetlerine İlişkin Katılım Payı :
Dava konusu istemin bir boyutu da katılım payı alınmasına ilişkin düzenleme olduğundan bu hususun da değerlendirilmesi gerekecektir.
Katılım payına ilişkin temel yasa, yönetmelik, tebliğ ve eklerinde düzenlemeler yer almaktadır.
“Katılım payı alınmayacak haller, sağlık hizmetleri ve kişiler” başlıklı 5510 sayılı Kanun'un 69. Maddesinin d bendinde ise dava konusu ile ilgili olarak; “68 inci maddede sayılan sağlık hizmetlerinden katılım payı alınmayacak haller, sağlık hizmetleri ve kişiler şunlardır:
d)Sağlık raporu ile belgelendirilmek şartıyla; Kurumca belirlenen kronik hastalıklar ve hayati önemi haiz 68 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sağlık hizmetleri ile organ, doku ve kök hücre; nakli. ”. Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliğinin 39. Maddesinin e ve f bentlerinde ise dava konusu ile ilgili olarak; ... Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucuları tarafından sağlık raporu ile belgelendirilmek şartıyla; Kurumca belirlenen kronik hastalıklarda bu yönetmeliğin 33, 34 ve 35 inci maddelerinde belirtilen katılım payları alınmaz. Kurum, ayakta tedavide hekim ve diş hekimi muayenesi, ortez, protez, iyileştirme araç ve gereçleri ile ayakta tedavide sağlanan ilaçlar bakımından, katılım payı alınmayacak kronik hastalıkları ayrı ayrı belirleyebilir. Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucuları tarafından sağlık raporu ile belgelendirilmek şartıyla; Kurumca belirlenen hayati öneme haiz ortez, protez, iyileştirme araç ve gereçlerinden katılım payı alınmaz .." düzenlemeleri bulunmaktadır.
Kurum yönetmelik ile verilen görev kapsamında katılım payından muaf kronik hastalıkları Sağlık Uygulama Tebliğinin ekinde belirlemiştir. Sağlık raporu ile belgelendirilmesi şartıyla; Kurumca belirlenen SUT Eki “Ayakta Tedavide Hekim ve Diş Hekimi Muayenesi Katılım Payı Alınmayacak Kronik Hastalıklar Listesi” nde (EK-1/A) yer alan kronik hastalıklarda, kişilerin bu hastalıkları ile ilgili uzmanlık dalındaki ayaktan muayenelerinde SUT’un 1.8.1 maddesinde tanımlanan katılım payı alınmamaktadır. Ek liste düzenlemesi ise kurum tarafından liste halinde belirlenmiştir.
Katılım Payı Alınmayacak Kronik Hastalıklar Listesi
Tanı Kodu Hastalık Adı
A15-A19 Tüberküloz
A24 Ruam ve Melioidoz
A80-A89 Merkezi sinir sisteminin viral enfeksiyonları
B00-B09 Deri ve Müköz Membran Lezyonları ile Karakterize Viral İnfeksiyonlar
B18 Kronik Viral Hepatitler
B20-B24 İnsan İmmüm Yetmezlik Virusu (HIV) Hastalığı
C00-C14 Dudak, Ağız Boşluğu ve Farinksil Malign Neoplazmları
C15-C26 Sindirim Organları Malıgn Neoplazmları
C30-C33 Solunum Organları ve İntratorasik Organların Malıgn Neoplazmları
C34 Bronş ve Akciğerlerde Malıgn Neoplazm
C38 Kalp, Mediasten ve Plevrada Malıgn Neoplazm
C40-C41 Kemik ve Eklem Kıkırdağının Malıgn Neoplazmları
C43-C44 Derinin Malıgn Neoplazmları
C49.5 Pelvis Bağ ve Yumuşak Dokusu Malign Neoplazmı
C50 Memenin Malıgn Neoplazmı
C51-C58 Kadın Genital Organlarının Malıgn Neoplazmları
C60-C63 Erkek Genital Organlarının Malıgn Neoplazmları
C64-C68 Üriner Sistemin Malıgn Neoplazmları
C69 Göz ve Eklerinde Malıgn Neoplazm
C71 Beyinde Malıgn Neoplazm
C72 Omurilik, Kranial Sinirler ve Merkezi Sinir Sisteminin Diğer Kısımlarında Malıgn Neoplazm
C73-C75 Troid ve Diğer İç Salgı Bezlerinin Malıgn Neoplazmları
C77 Lenf Bezlerinin İkincil (Sekonder) ve Tanımlanmamış Malıgn Neoplazmları
C81 Hodgkin Hastalığı
C82 Foliküler [Nodüler] Non-Hodgkin Lenfoma
C83 Yaygın Non-Hodgkin Lenfoma
C90 Multiple Miyelom ve Malıgn Plazma Hücresi Neoplazmları
C91 Lenfoid Lösemi
C92 Miyeloid Lösemi
C94 Hücre Tipi Tanımlanmış Diğer Lösemiler Sağlık raporu ile belgelenmesi kaydıyla bu listede yer alan tanılarda geçerli olmak üzere ilgili branşa başvurularda SUT’un 1.8.1 numaralı maddesinde tanımlanan katılım payı alınmamaktadır.
Bu kapsamda davacının tanılı hastalığının belirtilen liste kapsamında olup olmadığının karar içeriğinden değerlendirilmesi gerekmiştir.
Emsal Yargı Kararları: Uyuşmazlık konusu hususa dair mevzuatın farklı yorumlanma şekilleri günümüzde karşımıza çıkmaktadır. Benzer mahiyetli olaylara dair emsal ilamlar ile yapılan değerlendirmeler şu şekildedir. İnsan yaşamının kutsallığı ve temel insan haklarından olan, yaşama ve sosyal güvenlik hakkının özüne dokunacak sınırlamalar getirilemeyeceği yönündeki ilkeler göz önüne alındığında; ilaç salınımlı stentle sınırlı olarak, uyuşmazlığın, hekimin tercihine üstünlük tanınarak giderilip, tedavide kullanılması durumunda, ilaç salınımlı stentin, hasta açısından tıbben gerekli olduğu esas alınarak sonuca gidilmesi gerekir.
( ). AİHM, 2012 yılında verdiği Panaitescu/Romanya kararında Başvurucunun tedavisi için gerekli iki ilacın pahalı olduğu gerekçesi ile karşılanmaması ve Hamburg’da 2 aylık tedavi için gereken masrafların karşılanmamasını konusunu incelemiştir. Başvurucu lehine ilaç ve tedavi masraflarının karşılanması gerektiğini belirten yerel mahkeme kararı vardır. AİHM bu kararlara rağmen tedavi masraflarının karşılanmamasının usul açısında yaşam hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.
AİHM, yaşam hakkını korumakla görevli olan devletin mali sebepleri mazeret göstererek mahkeme kararlarını uygulamasını geciktiremeyeceğini belirtmiştir. AİHM benzer bir yaklaşımla yaşam riski olan A.A/Türkiye (Başvuru No: 50624/19) başvurusunda 2.10.2019 tarihinde tedbir kararı vermiştir. Başvurucunun tedavisi için hayati öneme sahip ilacın temini için daha önce iş mahkemesine ve Anayasa Mahkemesine yaptığı tedbir talepleri olumsuz sonuçlanmıştır. Bunun üzerine başvurucu AİHM başvurmak zorunda kalmıştır.
AİHM Başvurucunun yaşam hakkının riske girdiğini dikkate alarak, Başvurucunun herhangi bir kişisel masrafa maruz kalmadan, Pembrolizumabetken maddeli Keytruda isimli ilacın tedavisinden faydalandırılması gerektiğini Hükümete bildirmiştir. Hükümetin tedbir kararı sonrası gerekli tedaviyi sağlamasında sonra tedbir kararı kaldırılmıştır.
Anayasa Mahkemesi 7.1.2020 tarihli D. B. (B. No:2019/41507 tedbir kararı) kararında hastalar için hayati öneme sahip ilaçların temini konusunda şu ilkeleri ortaya koymuştur. “Sağlık ve sosyal güvenlik hakları, Anayasa’nın 56. ve 60. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla ve devletin söz konusu alanlarda görevleri bulunmakla birlikte, Anayasa’nın 65. maddesinde de öngörüldüğü üzere devletin bu görevlerini, öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmesi gerekmektedir.
Devletin vücut bütünlüğünü koruma konusundaki ödevi, sağlık hizmetlerinin mutlak anlamda ücretsiz olarak sağlanacağı şeklinde yorumlanamaz (Salim Sayın, B. No: 2013/3382, 4/11/2015, § 41). Devletin bireylere sağlık hizmeti sunma konusundaki yükümlülüğü, ülkenin sosyal ve ekonomik gerçekleriyle yakından ilgilidir. Bu nedenle devlet, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılabilmesi noktasında, kaynakların tahsis edildiği alanlara ilişkin bazı sınırlamalar öngörebilir. Dolayısıyla sağlık hizmeti sunma konusunda devletin pozitif yükümlülüğünün ekonomik sınırları belirlenirken, devletin kamu kaynaklarını kullanma konusundaki takdir hakkı ile tedavi ücretlerinin bireylere yüklediği ekonomik külfet arasında makul bir denge kurulmalıdır.
Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en aza indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alabilmektir. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak, kişilerin yaşlılık, hastalık, malûllük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır.
(Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2006 tarih ve E:2006/lll, K:2006/112 sayılı kararı) Bu kapsamda özellikle Anayasanın 65. maddesinde yer alan; Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirebileceğine ilişkin düzenleme ile; Devlete, Anayasa ile yüklenen ödevler arasında öncelikler gözetilmek suretiyle mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde görevlerini yerine getirme imkanı tanınmış olup, bu öncelikler arasında yaşama hakkı da dahil olmak üzere kişilerin ruh ve fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürdürmesini sağlama görevinin en öncelikli olduğunu belirtmekte fayda vardır. (Y. . HD. 2014/ E ve 2015/ K). Tedavide kullanılan ilaç bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından ödenmesi istemlerine ilişkin idari yargıda görülen davalarda ise , ilk derece mahkemelerinin kabul kararlarına karşı istinaf istemlerinin Bölge İdare Mahkemeleri tarafından reddine karar verilmek suretiyle, ilk derece idare mahkemelerinin kararlarının kesinleştiği görülmektedir. (İstanbul Bölge İdare Mahkemesi . İdari Dava Dairesi 2022/ E. - 2022/ K., İzmir Bölge İdare Mahkemesi . İdari Dava Dairesi 2021/ E. 2022/ K., Ankara Bölge İdare Mahkemesi . İdari Dava Dairesi 2020/ E. - 2022/ K. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi, . İdari Dava Dairesi 2021/E. - 2022/K., Bursa Bölge İdare Mahkemesi . İdari Dava Dairesi 2021/ E. - 2021/ K. ) Hukuk yargılamasındaki güncel yaklaşımlara ve değerlendirmelere gelince ; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin son içtihatlarında, özetle, "davaya konu ilacın anılan hastalığın iyileşmesi için tedavisinde kullanılmasının hayati öneme haiz ve zorunlu olduğu sonucuna varıldığı taktirde ise ilaç bedelinin uygunluğu yönünden ve katkı payını da irdeleyecek biçimde denetime elverişli hesap raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi" gerektiği gerekçesi ile oy çokluğu ile bozma kararları vermekte olduğu anlaşılmaktadır. (Yargıtay . HD. 2022/ E.- 2022/K., 2022/E.-2022/K., 2022/1792E.- 2022/K.)
Somut İstem Yönünden Değerlendirme :
Yaşam ve sosyal güvenlik hakları, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış evrensel temel insan haklarıdır. Anayasa Mahkemesi, tedbir kararlarında da belirtiği şekilde sağlık hakkını (temelde sosyal güvenlik hakkını) sadece bir sosyal hak olarak görmemekte, aynı zamanda Anayasa’nın 17. maddesine göre “yaşam hakkı” kapsamında saymaktadır. Yaşama hakkının varlık nedeni, insanı doğal olmayan ölüme karşı korumaktır. Yaşama hakkı, esas itibarıyla yaşamın sürdürülmesini de güvence altına alır. Sosyal güvenlik hakkı dayanışma ilkesine dayanır. Sosyal güvenlik insanın biyolojik, doğal ve toplumsal risklere karşı güvence altında olmasıdır. Sosyal güvenlik insanın kaderinin piyasaya ve başkalarının insafına terk edilmemesi demektir. Devletler, kişilerin sağlığını ve yaşamını korumak için tedbirler almak zorundadır.
Özellikle yaşam hakkının doğrudan ihlali oluşturabilecek durumlarda devletin, tedaviye ve ilaca erişim/bütçe olanakları şeklinde orantılamanın geçerli olmadığı kabul edilmektedir. Başka bir anlatımla kişiler devletin genel olarak herkese sağladığı tedaviden daha yükseğini talep etmesi sosyal haklar kapsamında bir talep olduğu için kabul edilmemektedir. Fakat tedavi veya ilaç temin edilmediği durumlarda kişinin bedensel bütünlüğü bozulacak veya ölüm riski ile karşılaşılacaksa yaşam hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu durumda devletin korumak zorunda olduğu yaşam hakkı kapsamında bir pozitif yükümlülük ortaya çıkmaktadır. Kısaca devletin kişilerin yaşamını koruma için zorunlu ilaçları temin etmesi gerekir.
Genelde genel sağlık sigortası kapsamında olan kişilerin özelde ise kurum sigortalısının yaşam ve sağlığının kurumun mali tasarruf kaygılarına üstün tutulması gerektiği açıktır. Sosyal güvenlik ve yaşam hakkının korunmasında, kişinin sağlığına tedavi ile kavuşması yanında, tedavinin hastalığı tedavi etmese bile yaşamını uzatması, alınacak ilacın yararlı olması, başka bir anlatımla uluslararası sözleşmeler ve akılcı ilaç kullanımı ilkelerinde belirtildiği gibi yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olması yeterlidir. Yaşam hakkı kapsamında tedavi ve ilaç temin edilmesinde, hastanın probleminin tanımlanması, hekim tarafından doğru teşhis konulması, sonrasında ise etkili tedavinin tanımlanması, ilaçlı tedavi uygulanacaksa uygun ilacın seçimi, dozunun ve uygulama süresinin belirlenmesi ve uygun reçete yazılması” aranmalıdır.
Yaşam hakkı, salt insanın biyolojik-fiziksel yaşamını değil, hukuksal bir değer olarak onun yaşama hakkını da korumayı içerir. Belirtmek gerekir ki, hastanın probleminin tanımlanması, doğru teşhis konulması, etkili tedavinin tanımlanması, uygun ilaç seçimi, dozu ve uygulama süresi belirlenmesi ve uygun reçete yazılması, tedavi uygulayan hekime aittir. Hekimin bu yönteme uygun hareket edip etmediği ancak denetlenebilir. Hekimin bu tespiti sağlık kurulu raporu ile desteklenmiş ve yargılama sırasında tekrar rapor alınmış ve uygun bulunmuş ise artık akılcı ilaç kullanımından söz edilmeli, bu kapsamda tedavi ve buna bağlı olarak ilaç giderleri karşılanmalıdır. Bu ilkeler ışığında dosya değerlendirildiğinde; Davacının hangi kapsamda sağlık hizmeti aldığı hususu kurum ile yapılan yazışmalar neticesinde belirlenmiştir. Davacının sağlık hizmeti almaya müstahak olduğu kurumun kabulü dahilindedir. Davacının kurum işlem dosyası celp edilmiştir. Kayıtlara göre davacının tedavisinde kullanılan ilaç bedelinin karşılanması istemli talebinin kurum tarafından reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Bu yönü ile kuruma başvuru şartının yerine getirildiğinin kabulü ile esasa girilmiştir. Davacının tanılı hastalığına ilişkin belirtilen sağlık kayıtları celp edilmiştir. Güncel içtihatlarda sağlık kayıtları üzerinde inceleme yapılması yolu öngörülmektedir.
Bu çerçevede, Uyuşmazlık konusu ilacın ülkemizdeki ruhsat durumunun belirtilmesi ile davacının bahsi geçen rahatsızlığının ruhsatlı kullanım durumuna uygun olup olmadığının değerlendirilmesi, Uyuşmazlık konusu ilacın endikasyon dışı kullanım şartlarının tartışılması ile davacının tıbbi geçmişi itibariyle endikasyon dışı kullanım şartının sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi, Davaya konu ilacın söz konusu kanser hastalığının tedavisinde hayati öneme haiz ve kullanılmasının zorunlu olup olmadığının dolayısıyla kullanılmasının tıbben ve fennen sigortalının iyileşmesine katkıda bulunup bulunmayacağının tespiti, İlacın hangi tür kanser hastalarında hangi evrede ve hangi dozda kullanılacağının ve bu hususların nasıl belirleneceğinin, davaya konu ilaçla yapılacak tedavinin bilinen mevcut tedavi yöntemlerine göre daha etkin ve daha yararlı olup olmadığının tespiti, Bu saptama yapılırken dosya içinde tedaviyi yürüten hekimlerin mevcut görüş, karar ve raporlarınında irdelenip varsa çelişkilerin gerekçeli olarak giderilmesi amacıyla üniversite hastanesinden rapor alınmıştır.
Düzenlenen rapor ilacın kullanım şartları, gerekliliği ve yaşam hakkının korunmaya değer üstün hali dikkate alındığında itibar edilir yeterlilikte görülmüştür. Bu kapsamda ilaca başvurulması ve kurumdan talep edilmesinde davacının haklı olduğu hekim değerlendirmesi ile ispat olunmuştur. Güncel içtihatlarda katılım ayı irdelemesi yapılması da istenmektedir. Bu husus mevzuatı ilgilendirir nitelikte olduğundan ayrıca bir rapor alınmasına gerek görülmemiştir. Davacının hastalığı Sağlık Uygulama Tebliğ eklerinde yer alan katılım payından muaf kronik hastalıklar listesinde C56 kodu ile yer almaktadır. Bu hastalık açısından katılım payından muafiyet bulunduğu da gözetilerek istem değerlendirilmiştir. Davacı kanser tedavisi görmektedir. 5510 sayılı Kanunun 62. maddesi uyarınca “genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmak, genel sağlık sigortalısı olan davacı için bir hak, Kurum için ise bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülüktür. Zira doğru teşhis konulmuş, anılan ilaç uygun olarak seçilmiş, dozu ve uygulama süresi belirlenmiş ve reçeteye bağlanmıştır. Davacının yaşam süresinin uzaması, yaşam ve sosyal güvenlik hakkı kapsamındadır. İlacın esas itibarıyla yaşamın sürdürülmesini sağladığı anlaşıldığından, devletin yaşamı koruma yükümlülüğü içinde kaldığı açıktır. Burada salt iyileşme ve sağlığa kavuşma aranması, yaşam hakkının kısıtlanması anlamına gelecektir. İlaca dair içtihatlarda belirlenen zorunlu kullanım şartının gerçekleştiği uzman heyetin mütalaasından anlaşılmaktadır. Açıklanan mevzuat ilkeleri, emsal kararlar, sağlık hizmetlerine dair mevzuatın gereği ve heyet raporuna istinaden davanın kabulü gerekmiştir.
HÜKÜM:
1-Davanın Kabulüne,
-Davacının tedavisinde kullanılan Olaparib etken maddeli Lynparza isimli ilacın bedelinin kurum tarafından karşılanmasına, -Sirkeci Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi'nin tarihli sayılı işlemin iptaline,
2-Davacı tarafça yatırılan 179,90 TL peşin harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
3-5502 sayılı yasanın 36. maddesi uyarınca SGK harçtan muaf olduğundan aleyhine harca hükmedilmemesine,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 7.929,25 TL yargılama giderinin davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kurum tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talepleri halinde kendilerine iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre (7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 7/3-4 Maddesi ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 345/1 Maddesi gereği) içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulünce anlatıldı. 02/07/2024
Katip Hakim
Comentários